Expulsión o multa a un extranjero en situación irregular: nueva polémica tras la sentencia del TJUE

A un extranjero que se encontrara en España en situación irregular, ¿se le debía aplicar la sanción de multa o, por el contrario, la más severa de expulsión del territorio nacional? Todos aquellos juristas que actúan en el ámbito del derecho de extranjería son conscientes de la polémica existente sobre esta cuestión. Sin embargo, este caballo de batalla del derecho español se ha visto ahora superado por una nueva controversia mucho mayor, la adecuación de nuestro sistema sancionador al derecho de la Unión Europea.

Así, el pasado 23 de abril, la Sala Cuarta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó una Sentencia [asunto C-38/14 (SP/SENT/806961)] que quiebra el régimen sancionador en materia de extranjería aplicable en España; la trascendencia de la sentencia hizo que sepín no dudara en difundirla rápidamente a través de su boletín electrónico con el objeto de que todos nuestros suscriptores pudieran conocer con inmediatez un pronunciamiento de tanto calado, que seguro afectará, aunque está por ver cómo, a los procedimientos abiertos tanto en vía administrativa como ya en sede judicial.

Pero antes de adentrarnos en el contenido de la sentencia del Tribunal comunitario, considero necesario hacer un breve repaso sobre la regulación –legal y “jurisprudencial”– existente en la actualidad sobre la materia en España y que de una forma u otra se deberá ver modificada a raíz de este pronunciamiento del TJUE.

Hasta ahora, en España, el régimen sancionador aplicable a los extranjeros ya era un motivo de multitud de controversias dada su deficiente regulación legal y la disparidad de criterios de los órganos de la Administración y jurisdiccionales a la hora de determinar la sanción aplicable a un extranjero en situación irregular: ¿expulsión o multa económica?

Dicha problemática ha sido ampliamente tratada por el área de Derecho de Extranjería de la Editorial Jurídica desde antaño. En el año 2010, sepín publicó una recopilación jurisprudencial bajo la rúbrica “Jurisprudencia a favor de la sanción de multa en lugar de la de expulsión” (SP/DOCT/4488); más recientemente, en abril de 2014, dedicó su sección Jurisprudencia Al Detalle a la “Sustitución de la expulsión de extranjeros por la sanción de multa” (SP/DOCT/18419).

El problema tiene su raíz en la regulación legal; así, la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (SP/LEG/2576) califica en su art. 53.1 a) como infracción “grave”, el encontrarse irregularmente en España por carecer de autorización de residencia.

Más adelante en la norma, nos encontramos con el art. 55 que sanciona las “infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros” y, con el polémico art. 57 que, bajo la rúbrica Expulsión del Territorio señala, en su apdo. 1:

“Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción”.

Así pues, la Ley Orgánica prevé dos tipos de sanciones radicalmente distintas (multa económica o expulsión de España) para un mismo supuesto, la estancia irregular y, además, no es nada contundente a la hora de fijar cuándo debía aplicarse una u otra puesto que se limita a atender al “principio de proporcionalidad”.

Esa falta de precisión ha hecho correr ríos de tinta en la doctrina especializada y, como indicaba al principio de este post, jurisprudencia que trataba de forma heterogénea supuestos similares cuando no idénticos.

La postura que parecía primar, era la de optar por la sanción de multa cuando, junto a la estancia irregular, no concurrieran otros datos negativos en la situación o conducta del ciudadano extranjero, pues así lo había indicado en algunas de sus sentencias la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. Ejemplo de esta postura es, por citar alguna de las más recientes, la Sentencia 646/2014, de 24 de septiembre, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (SP/SENT/791141):

«se ha de concluir que los datos negativos apreciados en la resolución administrativa y/o los considerados en la sentencia no son susceptibles de ser tenidos en cuenta para fundar la opción por la expulsión.

Ello determina que resulte de aplicación al supuesto de autos la doctrina jurisprudencial expresada, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006, 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007, y 27 de mayo de 2008, conforme a la cual en los supuestos de la infracción tipificada en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, constituida exclusivamente por la mera situación de permanencia irregular en España sin concurrencia de otros datos negativos que resulte inapreciables y le sean predicables al infractor, la Administración no puede optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin que esté debidamente justificado y motivado, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisa de la concurrencia de datos negativos y de una motivación específica, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la citada Ley Orgánica constituye la sanción principal que corresponde a la pura permanencia ilegal«.

Estas son, a grandes rasgos, las características y problemáticas que planteaba la situación actual; sin embargo, retomando el tema que motiva este post, las mismas se quedan en un problema menor tras el pronunciamiento del TJUE que, por si alguien no conociera aún, considera que la normativa española que hemos repasado es contraria al derecho de la Unión Europea y, en concreto, se opone a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (SP/LEG/5002).

La resolución del Tribunal con sede en Luxemburgo es consecuencia de la cuestión prejudicial planteada, con arreglo al art. 267 TFUE, por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y que formulaba en los siguientes términos: “A la luz de los principios de cooperación leal y de efecto útil de las Directivas, ¿los artículos 4.2, 4.3 y 6.1 de la Directiva 2008/115 deben ser interpretados en el sentido de que se oponen a una normativa, como la nacional controvertida en el litigio principal y la jurisprudencia que la interpreta, que permite sancionar la situación irregular de un extranjero exclusivamente con una sanción económica que, además, resulta incompatible con la sanción de expulsión?”.

La postura del TJUE no deja lugar a dudas al considerar que nuestra normativa no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los arts. 6, apdo. 1, y 8, apdo. 1, de la Directiva 2008/115, pues dicha Directiva obliga a las autoridades de los Estados miembros a, una vez comprobada la irregularidad de la situación, «adoptar una decisión de retorno» y que, si esta no es respetada por el extranjero «ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado«.

La conclusión del TJUE trasladada a su fallo, tras este razonamiento, que «La Directiva 2008/115/CE (…) debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí«.

Parece evidente que este razonamiento echa al traste la posibilidad de sancionar con multa a los extranjeros que se hallen en España en situación irregular, lo que obligará a una profusa modificación en la regulación actual y lo que afectará a miles de expedientes sancionadores en estado de tramitación y seguramente también a multitud de litigios judiciales en los que se esté dirimiendo esta cuestión en la actualidad.

Sin duda alguna, la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 ha llamado la atención de los juristas y también la de los medios de comunicación por la significación que posee. Sin embargo, hay un hecho sorprendente que a la mayoría se nos ha pasado por alto pero no a los que son, o al menos yo considero, mayores expertos en la materia; me estoy refiriendo a  la FEDERACIÓN ANDALUCÍA ACOGE y en concreto a su Equipo Jurídico, que llevan muchos años luchando para que se garantice la igualdad de derechos y oportunidades para todas las personas residentes en España y cuyos miembros colaboran asiduamente con sepín con artículos doctrinales de enorme interés.

Pues bien, expertos del equipo de ANDALUCÍA ACOGE sacan a la luz la existencia de previos pronunciamientos del TJUE abiertamente contrarios al recaído en el asunto C-38/14.

Quizá el más llamativo, es el emitido en su Sentencia, Sala Primera (asunto C-430/11), de 6 de diciembre de 2012 (SP/SENT/696613), en la que con ocasión de otra cuestión prejudicial, planteada en este caso por el Tribunale di Rovigo (Italia), manifestó lo siguiente:

«La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que:

– no se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que sanciona la situación irregular de nacionales de países terceros con una pena de multa que puede ser sustituida por una pena de expulsión (…)».

Llama poderosamente la atención que el propio TJUE, con ocasión de resolver cuestiones prejudiciales de total similitud, llegue a conclusiones incompatibles entre uno y otro procedimiento, lo cual resulta especialmente grave en el seno de un procedimiento prejudicial cuya finalidad, recordemos, es explicar al Juez nacional la forma correcta de interpretar una norma comunitaria.

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